terça-feira, 22 de março de 2011

Modelo de AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE .............. – SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE .........................

   




..............., pessoa jurídica de direito privado, devidamente constituída, CNPJ n.º..........., com sede sito à Rua ....................., por intermédio de seus advogados, infra-assinados, onde recebem intimações e notificações, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, promover:



AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO




Em face da RECEITA FEDERAL DO BRASIL, pessoa jurídica de direito público, sob a forma de Autarquia Federal, com sede regional à Rua ............, pelos seguintes motivos de fato e de direito a seguir expostos:
 


I. FATOS
 

1.    A Requerente é empresa devidamente constituída onde sempre cumpriu com suas obrigações tributárias no tocante ao salário-de-contribuição.

2.    Sempre com muita responsabilidade e zelo por seus funcionários, mensalmente efetuava o desconto, no total de 20% (vinte por cento), à titulo de salário-de-contribuição.

3.    Ocorre que, ao estudarmos a fundo a Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências,  constatou-se que algumas rubricas na folha de pagamento de seus funcionários não deveriam ter a incidência da contribuição previdenciária.

4.    Nunca, em momento algum, a Requerente teve dúvidas quanto a idoneidade da Requerida, entretanto também nunca imaginou que seria usurpada de seu patrimônio de maneira sorrateira e silenciosa durante anos sem a correta interpretação da Lei .

5.    Conforme se verifica, por duas situações está sendo incidida a contribuição previdenciária quando não deveria ocorrer.

6.    Primeiro, a incidência no vale-transporte fornecido pela empresa a seus empregados. A anos que a contribuição sobre esse auxílio vem engordando os cofres da União, sendo que, mesmo havendo o desconto mensal do empregado, estabelecido por Lei,  a União entende que trata-se de remuneração. Excelência, esse entendimento é irracional, pois não caracteriza remuneração o vale-transporte fornecido pela empresa quando há o desconto do empregado. Devemos entender que este “vale” é um auxílio, e serve como meio de proporcionar ao trabalhador, para chegar ao local de trabalho sem ter que tirar de seu salário, que muitas vezes é o sustento de uma família inteira, esse valor de locomoção.

7.    A segunda irregularidade pleiteada nesse petitório diz respeito a incidência da contribuição previdenciária nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado quando este for necessitado de auxílio doença. Mais uma vez a autarquia federal não interpreta a própria legislação, absorvendo, irregularmente, parte do patrimônio do Requerente.

II. DIREITO


8.    Conforme acima exposto, é ilegal a incidência da contribuição previdenciária tanto no auxílio-transporte, quando nos primeiros 15 dias de afastamento do auxílio doença.

9.    A Lei 7.418/85 instituiu o vale-transporte. Vejamos seu art. 1º:

“Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais. (Redação dada pela Lei nº 7.619, de 30.9.1987)

10.  Na mesma norma, temos o art. 2º:
“Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (Artigo renumerado pela Lei 7.619, de 30.9.1987)
a)   não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;  
b)   não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;
c)   não se configura como rendimento tributável do trabalhador.”

11.  Contempla ainda o art. 4º:
Art. 4º - A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. (Artigo renumerado pela Lei 7.619, de 30.9.1987)    (Vide Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001)   (Vide Medida Provisória nº 280, de 2006)
Parágrafo único - O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico.”

12.  Aplicando a legislação ao caso concreto, a Requerente antecipou o vale-transporte, conforme disciplina o art. 1º da Lei n.º 7.418/85, efetuando o desconto de até 6% (seis por cento) do empregado estabelecidos pelo art. 4º da mesma Lei, portanto, sendo dispensado da contribuição previdenciária de 20% (vinte por cento) sobre o valor do vale-transporte, devendo assim, ser ressarcida desse valor.

13.  Corroborando no mesmo sentido, traz o art. 6º do Decreto n.º 95.247/87:

14.  Conforme preconiza o § 5º e  7º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, in verbis:

“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
5° O limite máximo do salário-de-contribuição é de Cr$170.000,00 (cento e setenta mil cruzeiros), reajustado o partir da data da entrada em vigor desta lei, na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.

7° O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento.”

15.  Cabe ressaltar, ainda, que houve ofensa aos artigos 97 e 99 do CTN, uma vez que o regulamento criou obrigação tributária e somente lei poderia fazê-lo, in verbis:


Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.
(...)

Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei.


16.  O Autor, conforme já dito, é empregado do Banco do Estado de .................... e sempre cumpriu com seus deveres, recolhendo a Contribuição previdenciária e pagando os demais impostos, sejam da União, dos Estados ou dos Municípios.

17.  Tal situação ilegal é comprovada ao analisar-se o demonstrativo de folha de pagamento do Autor

18.  Por não estar descrita na norma, ilegais as retenções realizadas pelo empregador em proveito da União Federal que por isso devem ser devolvidas através da presente lide.

19.  Quanto à não incidência, manifesta-se pacificamente a jurisprudência:

(Obs.: ... tem no STJ)

20.  Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, conforme estabelecido no 150, § 4º, do CTN, in verbis:

“§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

21.  Assim, requer a devolução das parcelas retidas indevidamente, por tratar-se de hipótese e não incidência tributária relativa a contribuição previdenciária sobre o cálculo da Contribuição com a separação do salário recebido no mês de dezembro e do décimo terceiro salário, tendo assim dois recolhimentos, observando que tais parcelas não foram atingidas pela decadência e prescrição do crédito tributário (10 anos), com a incidência de juros e correção monetária.

22.  Tendo em vista a possibilidade de interposição de eventual Recurso Especial e/ou Extraordinário, o presente prequestionamento em relação ao inciso I e §§ 5º e 7º, do art. 28, da Lei 8.212/91 e aos arts. 97 e 99 do CTN, a fim de que o V. Acórdão se manifeste sobre tais artigos.

23.  Por se tratar de pedido relativo a devolução das parcelas retidas ao longo dos anos indevidamente a título de contribuição social incidente no mês de dezembro em separado, demonstrado clara, através da jurisprudência, doutrina e legislação a não incidência do tributo nas verbas em comento, requer o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330 do Código de Processo Civil, senão vejamos:

“Art. 330. O Juiz conhecerá diretamente do pedido proferindo sentença:
I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito ou de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

24.  Desta forma, por ser a lide formada exclusivamente de matéria de direito, não havendo necessidade de produção de provas em audiência ou qualquer outra além das já produzidas com a inicial, requer o autos digne-se Vossa Excelência julgar antecipadamente a lide, nos termos acima propostos e em obediência ao mandamento legal.

DO PEDIDO


Diante do exposto, REQUER, digne-se Vossa Excelência receber a presente para:
 
·         Determinar a citação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, no endereço supra mencionado para querendo contestar a presente lide, sob pena de revelia, além da condenação do réu ao pagamento de todas as custas e despesas judiciais.
·         Julgar PROCEDENTE a presente ação, para condenar a Requerida a restituir as quantias indevidamente retidas na fonte a título de Contribuição Previdenciária, em que houve a separação do salário recebido no mês de dezembro e do décimo terceiro salário, tendo assim dois recolhimentos, por ser manifestamente ilegal, com juros e correção monetária. Sobre tais quantias, deverá  incidir correção monetária a contar dos pagamentos indevidos, calculada conforme os índices da UFIR até dezembro de 1995 (Lei 8383/91), e a partir de janeiro de 1996, a atualização deverá ocorrer conforme a taxa SELIC (Lei nº 9250/95).
·         O julgamento antecipado da lide, por se tratar de matéria exclusivamente de direito e a desnecessidade de maiores produções de provas além das já realizadas;
·         A condenação da Ré ao pagamento de honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência sobre o total da condenação e demais cominações legais, nos termos do artigo 20 do CPC;
·         Dispensar o reexame necessário, nos termos do art. 475, 3º, do CPC, jurisprudência consolidada no STJ;
·         REQUER, mais, seja permitida a produção de todos os meios de provas em direito admitidos;
Dá à causa o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para efeitos fiscais.
Nestes termos,
pede deferimento.
.................., .... de ........ de ...........
<advogado>
OAB/SP n°


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